El Estado colombiano exigió la figura de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales, inspirado en una filosofía (no es una filosofía es un acuerdo con la OCDE), que busca promover los mecanismos alternativos de solución de conflictos para apoyar la descongestión del aparato jurisdiccional. El propósito del presente artículo es revisar a través del método hermenéutico y aplicando la técnica del análisis documental, si tal figura está siendo efectiva. Para lograr este propósito, primero se expondrá brevemente en qué consiste la figura de la contratación pública en Colombia resaltando las problemáticas detectadas; como segundo, la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales en Colombia, destacando las principales fallas que tiene la figura conciliatoria prejudicial. Se termina con la propuesta de la derogatoria de la conciliación como requisito de procedibilidad en el medio de control de las controversias contractuales, dejando abierto el tema al debate público.
La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales, ha sido presentada como herramienta que impulsa el principio de economía procesal al pretender acelerar la solución de los litigios y conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia. Según ello, la conciliación no sólo se convierte en un medio para solucionar problemas de índole jurídico, sino que también se presenta como una herramienta para dirimir inconvenientes de convivencia, ya que para la sociedad es más beneficioso un acuerdo en el que ambas partes se sientan conformes, que un litigio largo y tedioso en el que una de las partes (la vencida) termine llena de rencores, no sólo hacia su contraparte sino también hacia el sistema judicial.
Sin embargo, a pesar de tal intención, la propia dinámica de la Conciliación Extrajudicial en temas administrativos ha conducido a que esto sea solo un ideal, pues en la práctica no se concreta. Incluso, su propia reglamentación incorpora elementos que no permiten la economía procesal. La conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo no ha materializado la eficacia y fines que representa, ya que es frecuente que dicha figura se vea como un simple requisito de procedibilidad, asunto que hace que no solo no cumpla con los fines postulados para esta figura, sino que se convierta en un entorpecimiento al derecho de acceso a la justicia.
Todo esto conduce a cuestionar si esta figura de la conciliación como requisito de procedibilidad administrativa en materia contractual, es efectiva en nuestro contexto jurídico colombiano. Por ello, la investigación realizada, titulada Análisis de la ineficacia de la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad para el medio de control de controversias contractuales en Colombia, se formuló como pregunta de investigación: ¿Cuáles son algunas razones de la ineficacia de la conciliación administrativa, como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales en Colombia? Partiendo de la hipótesis de que en el contexto jurídico colombiano la conciliación como requisito de procedibilidad administrativa en materia contractual no es efectiva, pues así lo reportan la mayoría de las investigaciones revisadas y lo indican las pocas conciliaciones que de este tipo se logran. A su vez, se postuló como objetivo general de la investigación comprender, a través de un ejercicio hermenéutico, las razones de la ineficacia de la conciliación administrativa, como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales en Colombia, de modo que puedan resaltarse las principales fallas que tiene este procedimiento.
Asunto que condujo a que se formularan como objetivos específicos los siguientes: Primero, levantar un estado del arte sobre el tema de la ineficacia de la conciliación administrativa, como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales en Colombia. Segundo: Describir la contratación estatal en sus etapas contractuales y clases de contratación estatal. Tercero: Analizar las principales fallas que tiene el procedimiento conciliatorio en materia contencioso administrativa como requisito de procedibilidad en los litigios contractuales, de modo que puedan proponerse pautas para hacerla más eficaz.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la apuesta metodológica, se partió del principio de que la metodología no es un asunto mecánico, ni es una búsqueda fría y lógica de la verdad (Salcedo, 2012), y se entendió más bien como una actividad relacionada con el pensamiento creativo. De allí que la metodología usada fuese pensada desde un enfoque hermenéutico, interpretando documentación que nos acercara a la institución jurídica de la conciliación administrativa en el medio de control de controversias contractuales, tratando de comprender algunas razones para su ineficacia. Es de anotar, que el ejercicio de la hermenéutica como método que permite la interpretación de tales textos, su comprensión y alcanzar un sentido que, asume que ese es un posible sentido y no la verdad (Vattimo, 1991).
Para alcanzar la pretensión de este artículo, de exponer sobre la ineficacia de la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales, se desarrolla desde la siguiente estructura: primero, se expondrá brevemente la figura de la contratación pública en Colombia, definiendo algunos aspectos y encuadrándola en la legislación, de modo que se note que por más que se prevea su accionar, tradicionalmente se han presentado desacuerdos y conflictos entre las partes, como tercero, en un ejercicio reflexivo sobre todos esos asuntos, se resaltan las problemáticas de la figura de la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales en Colombia. asunto que abre las puertas al acápite dos de este artículo. En el segundo momento se evalúa la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales en Colombia. En el tercer acápite se esgrimen argumentos que podrían fundamentar la derogación del requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales, derivadas de las razones que emergieron y que explican la ineficacia de esta figura.
Se termina con unas conclusiones que apuntan a sintetizar las razones de la ineficacia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
- Breve exposición sobre la figura de la Contratación Pública en Colombia.
Como lo anotan Castro, García y Martínez (2010), la teoría política ha reconocido el interés general como el fundamento del buen gobierno, resaltando con ello que el interés público se encuentra por encima del privado y que ese debe ser uno los fines primeros que los Estados deben postular. Asunto que puede ejemplificarse desde la época antigua con Platón quien creía firmemente que esa debía ser una de las finalidades del gobernante, o Aristóteles, quien suponía que de esa forma se podría identificar una Constitución o un gobierno puro. En la modernidad, Rousseau adoptará tal precepto y lo postularía como uno de los límites del poder soberano. A su vez, en esta misma época, Locke lo defiende como uno de los fines de la sociedad y de los gobiernos. Y no hay teoría política o administrativa que hoy refute con buenos argumentos tal postulado. Ahora bien, como lo anotan Hernández y Pardo (2015),
El origen moderno de la actual contratación pública, tal como se entiende, no fue constante, y ni siquiera semejante en todas las jurisdicciones occidentales, y no solamente por la larga e imprecisa evolución de los conceptos y principios que rigen a la administración pública, sino por los propios conceptos y principios de los que debió valerse el derecho administrativo para dar origen a las estructuras de contratación administrativa como se conocen hoy en día. La génesis de la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado, y el pago de los perjuicios causados, proviene de la jurisprudencia que desde los fallos del Consejo de Estado Francés ya consideraba al Estado deudor, y en consecuencia, responsable de los hechos de sus agentes, en materia normativa es la Ley 167 de 1941 la encargada de otorgar competencia al Consejo de Estado para conocer de las acciones reparatorias por daños antijurídicos atribuibles a las autoridades públicas (p. 15).
Según Mora (2013), citando a Franco, por contrato puede entenderse, el “acuerdo que se celebra entre la administración y un particular, tendiente a que éste dé, haga algo, o se abstenga de hacer algo en favor de aquella, previo el lleno de ciertos requisitos, y teniendo en cuenta que la administración obra en nombre del Estado” (p. 4).
La celebración de contratos es un asunto de todos los días y el medio por excelencia para regular los procedimientos que emprenden las entidades estatales para lograr su misión, por ello deben cumplir una serie de requisitos que, como bien lo afirma Bahamón (2018),
…de acuerdo con la Ley 80 de 1993, no solo deben cumplir con los requisitos de existencia y validez de todo contrato establecido en el Artículo 1502 del Código Civil, sino también con una serie de particularidades que conllevan a su configuración como un contrato de la Administración, a saber:
- La ejecución de una obra, la prestación de un servicio público o cualquier otra contraprestación cuyo objetivo sea el fomento de los intereses o la satisfacción de las necesidades de la población como objeto del contrato.
- Para que un contrato devenga en administrativo, debe comprender la participación de un órgano estatal o de un ente de carácter público en ejercicio de la función administrativa.
- El contrato debe ser por naturaleza adhesivo, sea por la existencia de un contrato macro o por la limitación de las condiciones y los requisitos por parte de la Administración, como resultado de la elaboración unilateral de las cláusulas contractuales por el Estado.
- La existencia de prerrogativas especiales de la Administración que, si bien se encuentran delimitadas en su alcance por la constitucionalización del derecho administrativo, subordinan al interés público los principios de la contratación privada como la autonomía de la voluntad y la igualdad de las partes (p. 15-16).
Dado que, como lo manifiesta Parada (2008), sin el lleno de estos requisitos estaríamos en un escenario fuera de lo contencioso administrativo, “la jurisdicción contencioso administrativa, no es obstáculo, como se dijo, para que, en determinado tipo de relaciones, las administraciones públicas se sujeten al derecho privado y se sometan los litigios que originen esas relaciones privadas a los tribunales de la administración civil” (p. 25).
La Ley 80 de 1993, con todas las modificaciones hechas por la Ley 1150 del 2007 y los decretos reglamentarios 734 del 2012 y 1510 del 2013, fija unas etapas o momentos del proceso contractual: planeación contractual, ejecución y liquidación contractual.
Ahora bien, cuando se estudia el tema de la contratación estatal, es notorio percatarse que no siempre los actos de la administración buscan el interés general (Rodríguez, 2011). Precisamente es en el marco del desarrollo y liquidación de los contratos donde surgen por lo regular los desacuerdos y conflictos entre las partes y donde suelen presentarse las demandas y cobra sentido la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad en este tipo de controversias.
El siguiente esquema tomado de Reyes y Guzmán (2014) ilustra a satisfacción los eventuales conflictos que se pueden presentar en el tema contractual y la etapa en que se suelen dar (p. 25):
| ETAPA CONTRACTUAL | EVENTUAL CONFLICTO CONTRACTUAL |
|---|---|
| PLANEACIÓN | |
| Aviso de convocatoria | Ilegalidad en el proceso de formación de la convocatoria. |
| Acto administrativo de convocatoria | Ilegalidad en la formación del acto, falta de notificación y publicación en los sistemas electrónicos de información. |
| Pliego de condiciones | Ilegalidad, no integralidad, no completitud o no disponibilidad del documento |
| Observaciones al pliego de condiciones | Falta de notificación física o publicación en los sistemas electrónicos de información. Respuesta incompleta a peticiones. |
| Plazo para la presentación de las propuestas | Falta de notificación física o publicación en los sistemas electrónicos de información. No recepción de propuestas. Imposibilidades para la presentación (caso fortuito, fuerza mayor). |
| Plazo para la presentación de aclaraciones a las propuestas | Falta de notificación física o publicación en los sistemas electrónicos de información. No recepción de las aclaraciones. Imposibilidad en la presentación (caso fortuito, fuerza mayor). |
| Evaluación de propuestas | Faltas o errores en los criterios de evaluación de las propuestas. Faltas o errores en las ponderaciones. Violación del principio de selección objetiva. |
| Audiencia de presentación de resultados | Falta de citación. No realización de la audiencia. |
| Adjudicación del contrato | Indebida adjudicación del contrato. |
| Certificado de disponibilidad presupuestal | Falta de autorización legal, diferencias con el pliego de condiciones. |
| Certificado de registro presupuestal | No correspondencia con presupuesto local, imposibilidad de ejecutarlo. |
| Firma del contrato | Inexistencia del contrato. Indebido perfeccionamiento del contrato. Errores en las cláusulas contractuales. |
| EJECUCIÓN | |
| Legalización del contrato | No constitución de garantía única de cumplimiento |
| Acta de inicio | No firma, firma tardía, ilegalidad del acta. |
| Anticipo | Pago inferior-superior, no pago o pago tardío. Indebida ejecución del anticipo. |
| Informe de avances de obra | No presentación. Presentación incompleta o tardía de avances. No correspondencia con la realidad. |
| Informe de ejecución presupuestal | No autorización para ejecuciones. Indebidos traslados presupuestales. Imposibilidad de ejecutar presupuesto. |
| Informe final de ejecución contractual | |
| LIQUIDACIÓN | |
| Inspección de ejecución contractual | Riesgos imprevistos, incumplimientos, tardanzas en la ejecución presupuestal. |
| Definición de montos ejecutados y sin ejecutar | Indemnizaciones y compensaciones por aplicación de cláusulas exorbitantes si fuere el caso. |
| Definición de tareas realizadas y sin realizar | Alteraciones legales o reglamentarias, alteraciones a las condiciones contractuales. |
| Acta de liquidación contractual | Acuerdos previos sobre montos pagados y debidos. |
Como podrá notarse, son muchas las situaciones conflictivas que pueden presentarse en los tres momentos del desarrollo de la contratación pública, y de hecho constantemente sucede. Y, como lo recuerdan Reyes y Guzmán (2014), “En vacío contractual, será la ley y la jurisprudencia las que indiquen las pautas para la solución de las eventuales controversias” (p. 24). Sin embargo, como ha quedado expuesto hasta ahora, es posible en una serie de situaciones problemáticas emprender el camino de la conciliación extrajudicial con miras a resolver las discrepancias. Así, se hace necesario a continuación analizar la conciliación administrativa en el escenario del medio de control de controversias contractuales, objetivo de este escrito, ya que es en este marco de la resolución del conflicto que conmina a la hermenéutica legislativa y jurisprudencial la que determina la hipótesis de la ineficacia de dicho requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción.
- La conciliación administrativa como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales en Colombia.
Se entiende por conciliación el mecanismo alternativo de solución de conflictos a través del cual “un número determinado de individuos, ligados entre sí por causa de una controversia jurídica, acuerdan componerla con la intervención de un tercero neutral -conciliador- quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión a la que se llegue e imparte su aprobación, siendo el acuerdo final obligatorio y definitivo para las partes que concilian” (Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001). La filosofía de esta figura es que los ciudadanos aborden y resuelvan sus conflictos sin necesidad de recurrir a los estrados judiciales, así como empoderar a las comunidades para que exijan acceso a la justicia a través de mecanismos más económicos ágiles y efectivos.
Ahora, si bien es cierto que la conciliación tiene su origen en un acuerdo de voluntades y es concebida como una forma anticipada de finalización de controversias, en esta materia contencioso administrativa es una institución procesal y debe concluir en un acta elaborada por las partes, como lo deja claro la Corte Constitucional en sentencia T-017 de 2005. Se debe tener en cuenta que en lo contencioso administrativo el funcionario que hace las veces de conciliador no es quien aprueba el acuerdo conciliatorio, pues este asunto solo lo puede realizar un juez administrativo, dado que están de por medio recursos del erario.
Existe toda una normatividad que ha venido reglamentando dicha institución. La Constitución Política Colombiana desde sus artículos 1 y 2 promueve una democracia participativa y ordena que el Estado facilite la participación de todos en las decisiones que afecten a los nacionales, así como asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Será su tarea formar a las comunidades en estos ideales, de modo que la resolución pacífica de conflictos sea una cotidianidad. En ese sentido, en el artículo 116 de la misma Carta otorga la potestad a los particulares de ser “investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”, de modo que en algunas circunstancias se pueda acceder de manera ágil a la justicia. Así mismo, el artículo 229 “garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”. Aunado a ello, la Constitución consagra todo el Capítulo 2 del Título X al Ministerio Público, resaltando la función del Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes, como vigilantes y protectores de los derechos humanos y fundamentales de los ciudadanos. Estos funcionarios tendrán, entre otras, la tarea de adelantar las audiencias que los ciudadanos soliciten cuando crean que la administración ha procedido en detrimento de su patrimonio.
La Corte Constitucional en Sentencia C-160 de 1999, formula una regia defensa a la conciliación prejudicial como mecanismo alternativo, ágil y eficaz, para acceder a la justicia. En sus términos:
1) ofrece a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso judicial que implica demora, costos para las partes y congestión para el aparato judicial; 2) constituye un mecanismo alternativo de administración de justicia que se inspira en el criterio pacifista que debe regir la solución de los conflictos en una sociedad; 3) es un instrumento que busca lograr la descongestión de los despachos judiciales, asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la administración de justicia, pues éstas se aseguran en mayor medida cuando a la decisión de los jueces sólo se someten las causas que están en capacidad de resolver oportunamente y sin dilaciones. (Sentencia C-160, 1999).
La Ley 640 de 2001, en su artículo 35, contempla la conciliación como requisito de procedibilidad: “En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas”. A su vez, reglamenta las normas generales aplicables a la conciliación, creó y reglamentó los Centros de Conciliación, el Consejo Nacional de Conciliación y acceso a la justicia, y en su artículo 23 ordena que “Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción y ante los conciliadores de los centros de conciliación autorizados para conciliar en esta materia”, asuntos que luego fueron declarados inexequibles por medio de la sentencia C-893 de 2001.
Ahora bien, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 13, reglamentado por el Decreto Nacional 1716 de 2009, con la directiva Presidencial 05 de 2009, ofrece instrucciones para la implementación de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, afirmando que “cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”; artículos subrogados por los artículos 138, 140 y 141 de la Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que hacen referencia, en su orden, a lo que se denomina Mecanismos de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de Reparación Directa y de Controversias Contractuales.
Posteriormente, bajo sentencia C-713 de 2008, se declara exequible el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, ratificando la conciliación como requisito de procedibilidad, haciendo un llamado a utilizar la figura desde su filosofía de obtener soluciones ágiles y eficaces, de acceso a la justicia cuando se considere que existe un daño antijurídico que contribuye a un detrimento patrimonial a causa de una acción u omisión del Estado.
Aunado a ello, con la Ley 1367 de 2009 se buscará “implementar y fortalecer la institución de la conciliación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; promoviendo así la cultura de la conciliación con la oportuna solución de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos”.
La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ratifica el trámite de la conciliación para acceder ante una autoridad pública que dirima los conflictos, de modo que puedan garantizarse los derechos de los ciudadanos y se contribuya a la descongestión judicial, e insiste en la figura de la conciliación como requisito de procedibilidad para demandar ante la jurisdicción administrativa.
Queda pues claro que el país exige la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa si se pretenden los medios de control de nulidad, y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
Como bien lo anota la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (2014), en materia contencioso administrativa es necesario diferenciar la conciliación judicial de la extrajudicial, y lo propone en los siguientes términos:
(i) la solicitud de conciliación extrajudicial se presenta ante agentes del Ministerio Público, mientras que la judicial tiene lugar ante el juez que adelanta el proceso; (ii) la conciliación extrajudicial se debe presentar antes de interponer las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, como requisito de prejudicialidad, mientras que la conciliación judicial pueden solicitarla las partes, en cualquier etapa del proceso; (iii) los acuerdos conciliatorios extrajudiciales deben ser remitidos por el agente del Ministerio Público, dentro de los tres días siguientes a su celebración, al Juez o Corporación competente para que imparta su aprobación o improbación, por su parte, en las conciliaciones judiciales, el juez ante quien se presenta la misma decide sobre su aprobación o improbación (p. 7).
En se mismo sentido, dicho texto extrae, a través una atenta lectura a la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, seis (6) grandes características generales de la conciliación en lo contencioso administrativo:
- La conciliación como requisito de procedibilidad en lo contencioso administrativo se rige por el principio de gratuidad.
- La obligación de realizar el trámite conciliatorio en materia de lo contencioso administrativo a través de abogado constituye una garantía para la prosperidad del acuerdo en términos justos y satisfactorios para las partes.
- Se pueden aportar copias simples en la solicitud de conciliación, salvo que por disposición legal se ordene lo contrario.
- Los acuerdos conciliatorios pueden estar supeditados al cumplimiento de un plazo o condición.
- La veeduría fiscal a las entidades públicas no se anula porque en el acta de liquidación de un contrato estatal consten los acuerdos conciliatorios a los que lleguen las partes para declararse a paz y salvo.
- Para conciliar asuntos relativos a la indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos existen unos requisitos especiales (p. 9).
Ahora bien, como requisito de procedibilidad la conciliación está prevista para concurrir a la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. Al respecto, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han trazado líneas que precisan muchos aspectos que parecían borrosos o dudosos.
Por ejemplo, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en auto del 3 de marzo de 2010 y del 6 de diciembre del mismo año, aclaró que para acreditar el requisito de procedibilidad, se requiere que la parte actora demuestre dos asuntos: primero, que presentó ante el Ministerio Público la solicitud de conciliación y, segundo, que la audiencia respectiva se celebró y/o que no prosperó, o que pasaron más de 3 meses a partir de la presentación de la solicitud de conciliación sin que la audiencia se haya celebrado. De no proceder así, se rechazará inmediatamente la demanda.
Otro asunto importante, que ha sido aclarado es el que tiene que ver con la posibilidad de la concurrencia directa a la jurisdicción cuando en un proceso se solicite la práctica de medidas cautelares. Al respecto, el Consejo de Estado en auto del 10 de marzo de 2010, afirma que la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de un Acto Administrativo no es pretexto para que la parte actora no cumpla con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en lo contencioso administrativo, en el entendido que las medidas cautelares referidas en el inciso 5º del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, hace referencia a las que están anunciadas en el Código de Procedimiento Civil y que tienen como intención impedir que el deudor se insolvente. Pero, si las medidas cautelares solicitadas son de carácter patrimonial, el requisito de procedibilidad no opera, tal como lo exige el artículo 613, inciso 2, del Código General del Proceso:
Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos. No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.
Los pronunciamientos de la Corte Constitucional también han ido en la línea de considerar la exequibilidad de las exigencias de la Ley 640 de 2001 en lo relativo la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Así, la Sentencia C-1195 de 2001 declaró exequibles los artículos 35 y 37 de esa ley; asunto reafirmado por la misma Corte en Sentencia C- 417 de 2002, en donde uno de los argumentos es el siguiente: “La obligatoriedad de intentar la conciliación respeta entonces la naturaleza consensual de este mecanismo, ya que las personas siempre tienen la posibilidad de rechazar el acuerdo propuesto”, posición que si bien no fue unánime pues tres magistrados salvaron su voto, sí fue mayoritaria.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (2014), sintetiza bastante bien los diferentes aspectos de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, en los siguientes términos:
Para acreditar el requisito de procedibilidad atinente a la conciliación no basta con haber presentado la solicitud de conciliación.
La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo no excusa a la parte de agotar la conciliación como requisito de procedibilidad.
En materia contencioso administrativa el requisito de procedibilidad atinente a la conciliación es constitucional en la medida que el legislador previó unas condiciones que hacen compatible dicha exigencia procesal con el derecho de acceso a la administración de justicia. (p. 24).
- Problemáticas de la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales en Colombia.
La filosofía de la figura de la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad en el medio de control de controversias contractuales, aspira a descongestionar la justicia, inspirados en el principio de economía procesal al pretender alcanzar el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia; y promover una cultura menos litigiosa, donde las partes sean capaces de llegar a acuerdos por ellos mismos recurriendo a un tercero imparcial. Sin embargo, la mayoría de las investigaciones revisadas, concluyen que la conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo no ha logrado mostrar resultados que avalen sus pretensiones filosófico-jurídicas, pareciendo incluso a veces que su misma reglamentación lleva anexo elementos que no permiten tal economía procesal.
Al respecto, el trabajo presentado por Torres (2017), determina que “La conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa no es un mecanismo idóneo para lograr la descongestión judicial según las estadísticas de la Procuraduría General de la Nación, que confirman que son ínfimos los asuntos que terminan con acuerdo conciliatorio.” (p.139). Pero yendo más allá, afirma tajantemente que la conciliación prejudicial “ha obstaculizado el efectivo acceso a la administración de justicia de los administrados (…)” Y que “…ha generado un exceso de formalismo y rigor que dificulta a los ciudadanos el acceso efectivo a la administración de justicia” (p. 139); por lo tanto, concluye que esta figura usada en lo contencioso administrativo
… es un mecanismo entorpecedor del acceso a la administración de justicia, dándose la necesidad de una iniciativa de reforma legal para eliminar la conciliación, porque según las conclusiones del Informe del Departamento Nacional de Planeación, se determinó que los funcionarios estatales por regla general deciden no conciliar, sin que las entidades estatales demandadas dispongan de presupuesto suficiente para conciliar. (p. 139).
Al respecto, Bahamón (2018), citando a Gómez (2011), afirma que para el 2011 Colombia contaba con una extensa normatividad sobre la contratación estatal, que comprendía
161 fuentes normativas que daban lugar a más de 3.600 reglas contractuales diferentes; de ellas, treinta fueron condensadas, sin modificación alguna, en el Decreto 734 de 2012 y al menos otras nueve tienen la pretensión de regular íntegramente la materia de la que se trata, a saber: la Ley 80 de 1993, la Ley 361 de 1997, la Ley 816 de 2003, la Ley 905 de 2004, la Ley 996 de 2005, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1774 de 2011 y el Decreto ley 019 de 2012. (p. 113)
Asunto directamente vinculado, como lo anota Rincón (2012), a la corrupción: siempre que se hace una norma, se buscan múltiples maneras de evadirla, lo que obliga a que se tengan que emitir otras.
En el mismo sentido, el trabajo realizado por Orrego (2015) establece que la conciliación en materia contencioso administrativa es ineficaz como requisito de procedibilidad, haciendo énfasis en que, de igual manera, “no ha ayudado a la descongestión de la justicia en la jurisdicción”. … “La principal razón, según los encuestados, para que no se diera un mayor número de acuerdos conciliatorios, es la falta de cultura que sobre la conciliación existe dentro de las entidades públicas, tal vez porque la misma solo es vista como un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no como una verdadera herramienta para la solución de los conflictos.” (p. 81-82). Termina el autor destacando en estas conclusiones que existe “un miedo colectivo de los empleados públicos de ser investigados por los órganos de control” frente a las posibles soluciones planteadas en el escenario conciliatorio. Asunto que también ventiló Saavedra (2016), cuando se refiere a la actitud de los integrantes del Comité de Conciliación, de que “tienen múltiples temores especialmente motivados en la acción de repetición y las sanciones disciplinarias, fiscales y penales” (p. 118), que no dejan ver las fortalezas de la conciliación. Pedraza, (2020) es más incisivo cuando deja entrever que lo mismos integrantes de estos Comités no tienen una sólida formación en esta figura, “lo que implica un conocimiento profundo de la institución conciliatoria, desde sus aspectos finalistas, jurídicos, económicos y bioéticos, sumado a la aplicación de procedimientos claros y preconcebidos” (p. 33).
Por tal motivo, se avizora como otro factor determinante en la ineficacia de la conciliación prejudicial administrativa en materia contractual, la figura del Comité de Conciliación con el que debe contar la entidad estatal, el cual se encarga de analizar el caso concreto y proponer alguna vía conciliatoria, partiendo de un análisis de las políticas de cada ente estatal y del presupuesto con el que cuenta. Pero, el Comité de Conciliación no puede trazar fórmulas de arreglo sino cuenta dicha institución con el suficiente presupuesto para afrontar los posibles litigios que se deriven de la actividad contractual. Y si a ello se le suma, como lo afirma Bermejo (2015), que muchas de las entidades estatales no tienen Comités de Conciliación, y si los tienen es un asunto formal, pues no tienen tiempo para reunirse, se ve una figura muy desdibujada a como la plantea la legislación y la filosofía de la figura de la conciliación.
Y el asunto se agrava si se tiene en cuenta que a la audiencia de conciliación prejudicial el abogado que asiste en representación de la institución, no tiene atribuciones que le permitan sortear dicha conciliación, con propuestas o fórmulas de solución del conflicto que puedan presentarse en audiencia ya sea por parte del convocante o del procurador, pues su actuar se limita sólo a comunicar las directrices de la institución, de modo que este requisito se agota sin que la naturaleza de la conciliación prejudicial cumpla con los fines de acercar a las partes para intentar un arreglo que permita dirimir el conflicto en este escenario.
El apoderado (…) no puede realizar concesiones o cambios en los términos que establece y eventualmente se puede suspender la diligencia para que puedan aclarar o establecer alguna condición especial que es subsanable y da origen a la solución del conflicto llegando a mitigar la descongestión de los despachos en la jurisdicción contenciosa administrativos. (Saavedra, 2016, p. 102)
Siendo además dilatorio cualquier eventual suspensión de la audiencia de conciliación ya que como se mencionó, la directriz de la institución ya ha sido plasmada en el acta que el abogado allega a la diligencia. En consonancia con las directrices de la institución en la etapa precontractual, esta se limita a verificar los “requisitos habilitantes económicos y financieros para la contratación (…) no están encaminados a determinar al mejor proponente en términos de asumir las posibles contingencias derivadas del objeto contractual, sino solo a indicar si los proponentes cumplen unos requisitos mínimos” (Bahamón, 2018, p. 118), esto conlleva a la falta de presupuesto que se destina para sortear las dificultades que se puedan suscitar en la etapa de ejecución, lo que deja sin previsión a las entidades para enfrentar litigios posteriores y es improcedente la conciliación prejudicial sino se cuentan con los rubros necesarios que permitan dirimir el conflicto en este escenario.
González (2018) encuentra que, no se cumple el principio de economía procesal a la hora de aplicar la conciliación en la jurisdicción administrativa en Colombia. La autora lo aduce a que la política pública no debería estar dirigida a la obligatoriedad de la figura, la que así se asume solo como mero trámite, sino que debería incentivarse el diálogo, los acuerdos amigables, y que realmente se viva la conciliación como intento de ponerse de acuerdo entre personas racionales que realmente quieren solucionar sus impases sin necesidad de acudir al trámite judicial.
En una línea muy parecida, Guerra y Lozano (2014), a partir del análisis de estadísticas de las conciliaciones solicitadas ante las Procuradurías Delegadas en los periodos 2009 al 2014, concluyen que la conciliación extrajudicial en lo contencioso administrativo no ha logrado su cometido, toda vez que ésta como requisito implica limitaciones al acceso a la justicia, es inevitable la congestión ante sus solicitudes y en despachos judiciales, lo que sin lugar a dudas se deriva en una erogación económica para el Estado.
Pero también, si el acuerdo se lleva a cabo, según Guerra y Lozano (2014),
debe ser aprobada por los Jueces Administrativos o sea, que este requisito de procedibilidad en lo contencioso administrativo debe cumplir con un doble control (Procuraduría – Jueces) situación que genera un desgaste por parte de estas entidades, (…) Durante la conciliación extrajudicial se ponen en funcionamiento varias entidades (Procuraduría, Juzgado y Comités de Conciliación); situación que genera un desgaste al Estado particularmente en los casos cuando se declara fallida la diligencia, puesto que no se pone fin a la controversia y le corresponde al afectado si es su decisión presentar la demanda. (p. 6).
Según estos autores, surge también otro problema en la implementación de este requisito: existe en el país poca educación en materia de conciliación extrajudicial, lo que hace que ese desconocimiento no permita su uso. Podrá considerarse entonces que este escenario se ha convertido en un procedimiento de “mero trámite”, haciendo más oneroso el trámite e incluso las sanciones al Estado, sin que se logre el acceso efectivo a la justicia, por entorpecimiento de los procesos, solicitudes, e incluso interiorización de esta figura por parte de los servidores públicos. Se afirma concluyentemente en esta investigación que debería dársele mayor autonomía, en su procedimiento y normativa, para lograr de esta forma alcanzar el objetivo de descongestión judicial, y evitar los sobrecostos al Estado.
El asunto se complica más si consideramos, como lo mostraron Almanza y Suarez (2014), que existe un
(…) inadecuado manejo de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos (MASC), por lo cual hace que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se congestione, sumado a que no se cuenta con el personal suficiente para dar celeridad a los procesos que versan en el tema de controversias contractuales, lo que impide una pronta solución a las demandas (p. 23).
A su vez, desde 2011 los informes del Consejo Superior de la Judicatura vienen mostrando cifras que muestran el ínfimo número de procesos que son conciliados en el país, del cual puede resaltarse el dato de ese año: de los 4.615 procesos que se presentaron en el país, sólo 19 fueron conciliados (Rama Judicial, 2011, citado por Almanza y Suarez, 2014).
A parecidas conclusiones llega Martínez Silva (2016): la conciliación extrajudicial administrativa no ha logrado cumplir con las expectativas de su fin en materia contenciosa administrativa, desarrollando la hipótesis de que se requiere del fortalecimiento de la figura, además de que debe dársele más importancia al papel de los conciliadores estatales frente a los recursos destinados para este fin.
Como pudo notarse, si bien en el ámbito de la contratación estatal encontramos un marco normativo que tiene como fin materializar los principios de trasparencia, responsabilidad, entre otros, que conlleven al buen manejo de los recursos públicos, no podemos desconocer el fenómeno de corrupción que involucra a entidades estatales, funcionarios públicos, y privados que buscan por doquier acceder fácilmente a los dineros públicos, asunto que, entre otros, repercuten en el patrimonio común y privado.
En este sentido, son comunes las desavenencias contractuales entre el Estado y los particulares, así como las dificultades en la ejecución de los contratos en todas sus fases. Pero, como podrá notarse, hay una clara línea de conclusiones en todos los trabajos revisados: la ineficacia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, llegando al punto de considerársele, un mero trámite.
Teniendo en cuenta el análisis de los acápites anteriormente formulados, se puede notar que dos (2) son las razones que emergieron y que explican la ineficacia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, razones que en determinados momentos se entrelazan entre sí y con otros elementos que entran en juego. Ellas son: primero, exceso de formalismos en lo que tiene que ver con la contratación estatal; y, segundo, no existe ánimo conciliatorio por la cultura litigiosa propia de nuestro contexto. Esas dos razones, que se pasarán a justificar, permiten soportar la propuesta que se desprende de este artículo: es posible dar buenas razones que justifiquen la derogatoria del requisito de procedibilidad:
Exceso de formalismos en lo que tiene que ver con la contratación estatal: Muchos son los autores que resaltan la cantidad de normas que históricamente se han emitido para regular el aspecto de la contratación estatal en Colombia (Gómez, 2011; OCDE, 2017; Bahamón, 2018), muchas de ellas dispersas, remisivas, e incluso condensadas de manera poco clara en leyes; asunto que repercute en los proveedores y funcionarios públicos debido a las confusiones que genera. Así, tomando como referencias la Ley 80 de 1993 y Ley 1082 de 2015, puede avizorarse más o menos 3.600 reglas contractuales en algo más de dos décadas.
En estos formalismos se vincula a los Comités de Conciliación, dados los presupuestos legales, doctrinales y jurisprudenciales que deben seguir, aunado a las directrices presupuestales estatales, no tienen margen de movilidad, y las posibles ideas propositivas que puedan evitar conflictos contractuales posteriores no permiten que dichos comités cumplan con la filosofía de la conciliación. Como lo afirman Bermejo (2015) y Pedraza (2020), sus miembros no son muy conscientes de los profundos alcances que tiene el ejercicio de su función. Además, les “hace falta preparación a quienes presentan la solicitud, pues la mayoría no sabe exponer la pretensión que se solicita, la presentan sin orden ni coherencia o con exceso o carencia de información” (Bermejo, 2015, p. 119).
A su vez, el abogado que asiste a la audiencia de conciliación extrajudicial en representación de la entidad pública no tiene no tiene facultades propositivas en audiencia. Es claro que este letrado es sólo un mensajero de las directrices y decisiones ya tomadas por el Comité de Conciliación.
Adicional a ello, es un formalismo difícil de entender que en el desarrollo de esta figura, sigue siendo el juez el garante en este escenario prejudicial. Es él quien avala el posible acuerdo al que podrían llegar las partes, situación que a todas luces deriva en incertidumbre pues dicho acuerdo puede verse improbado por él, de manera que en este escenario no se cumple con la eficacia del acto conciliatorio de acercamiento entre las partes y la voluntad de las mismas, pues el acuerdo al que han llegado no tiene carácter ejecutorio.
Segundo, no existe ánimo conciliatorio por la cultura litigiosa propia de nuestro contexto. El ánimo conciliatorio se ve afectado por la cultura litigiosa que impera en nuestro país y que escala todos los escenarios. Así, se considera preferible perder en los estrados que llegar a acuerdos previos, pues se busca la máxima ganancia. Es común, por ejemplo, escuchar de las exageradas sumas de dinero que anualmente paga el Estado por demandas que terminaron siendo desfavorables y que pudieron evitarse con acuerdos conciliatorios.
Pero más grave, como lo muestra Orrego (2015), el ánimo conciliatorio se ve afectado por los temores a las acciones de repetición que pueden ejercerse en contra de los funcionarios que pertenecen a los Comités de Conciliación en el evento de que el posible acuerdo por ellos propuestos sea visto por parte del juez como detrimento patrimonial. Si bien existe un marco normativo que guía a los Comités de Conciliación, que estipula que no tendrán repercusiones disciplinarias, fiscales o acciones de repetición, fundamentado en que dicha decisión de conciliar tendrá que estar inmersa en los presupuestos legales, doctrinales y jurisprudenciales que se adecúen al caso concreto, esto no impide “que de presentarse una lesión al patrimonio público sean sujetos a las investigaciones de rigor.” (Pedraza, 2020, p.37), es por ello la actitud próvida de los miembros de los comités, lleva a resaltar la necesidad de un extensivo saber sobre los fines de la conciliación, que repercutan en la solución oportuna de los conflictos, afectando en menor medida el patrimonio público.
Como podrá notarse, a pesar de las buenas intenciones del Estado por intentar desde la conciliación extrajudicial aportar a la descongestión judicial y a un efectivo acceso a la justicia, se pueden encontrar buenas razones para demeritar tal propósito y, más fuerte aun, exigir su derogatoria. Es prudente, pertinente y necesario derogar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en el medio de control de las controversias contractuales.
Conclusiones
La contratación estatal en Colombia cuenta con una profusión normativa. Históricamente las mismas se encuentran dispersas, remisivas, e incluso condensadas de manera poco clara en leyes; ello condujo a la proliferación de controversias suscitadas por discrepancias entre proveedores y funcionarios públicos, lo que dio pie a que se instauraran figuras como la conciliación, que buscan la resolución de estos conflictos de forma ágil y sin necesidad de recurrir a los estrados judiciales.
Frente al manejo de los recursos públicos, existe en Colombia un alto índice de corrupción el cual involucra a entidades estatales, funcionarios públicos, y otros, lo que sin lugar a dudas repercute en la contratación estatal y en las desavenencias contractuales entre el Estado y los particulares. La conciliación en materia administrativa tiene unas especificaciones particulares y por ello cuenta con una normatividad que la reglamenta, ratificándola como requisito de procedibilidad. Específicamente en el medio de control de controversias contractuales, de no aplicarlo tiene como consecuencia el rechazo de la demanda.
La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, específicamente en el medio de control de las controversias contractuales, se ha visto desdibujada por su formalismo, asunto que se hace visible dado que no se ha logrado promover una cultura menos litigiosa y se hace necesario acudir a la jurisdicción; además exige de la figura del Comité de Conciliación, el cual debe decidir dichas solicitudes teniendo en cuenta el presupuesto y directrices de cada institución, y en este mismo contexto, quien acude en representación de la institución en calidad de apoderado se convierte en un mero mensajero de la decisión tomada por el Comité; sumado al hecho de que esta figura debe cumplir con un doble control ante la Procuraduría y posteriormente de haber llegado a un acuerdo, ante los Jueces administrativos.
Por todo ello, la derogatoria de la conciliación como requisito de procedibilidad en el medio de control de las controversias contractuales, se convierte en la propuesta de este análisis, abriendo la discusión en este sentido para que futuros trabajos continúen el debate.
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